La nulidad de las cláusulas de gastos hipotecarios ha sido una cuestión ampliamente debatida en el ámbito judicial, llegando a consolidarse una doctrina favorable a los consumidores. A continuación, se exponen las razones jurídicas por las que los tribunales declaran nulas estas cláusulas, apoyándose en la normativa vigente y en la jurisprudencia relevante.
1) La condición legal de consumidor de los clientes
El artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), establece que:
«A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión».
En este marco, el legislador adaptó el concepto de consumidor según las directivas europeas, identificándolo como aquella persona que actúa fuera de un ámbito profesional. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 reafirma este criterio al señalar que:
«Conforme al art. 3 del TRLGCU, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero, o 224/2017, de 5 de abril, por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».
Esta condición de consumidor de los clientes es clave para aplicar la legislación de protección al consumidor en los litigios por cláusulas abusivas en contratos bancarios, como ocurre en los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual. Los artículos 153 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, y 51.1 y 53.3 de la Constitución Española, consagran el principio de protección del consumidor (principio pro consumatore), que debe guiar tanto la legislación positiva como la práctica judicial.
La normativa también otorga especial protección a los consumidores frente a cláusulas abusivas mediante los artículos 8 b), 19, 128 y 132 del TRLGDCU, considerando los servicios bancarios y financieros como servicios de consumo común, lo que exige una aplicación reforzada de los principios de protección al consumidor.
2) Carácter de condición general de la cláusula litigiosa
Las cláusulas de gastos hipotecarios suelen constituir condiciones generales de contratación, tal como las define el artículo 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Este artículo establece que se consideran condiciones generales aquellas cláusulas predispuestas por una de las partes para ser incorporadas a una pluralidad de contratos, sin posibilidad de negociación individual.
El artículo 82.1 del TRLGDCU considera abusivas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. Además, el artículo 8.2 de la LCGC dispone la nulidad de las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.
Este sistema de protección se basa en la necesidad de proteger a la parte débil en la contratación, que generalmente carece de capacidad de negociación y de acceso a la información. La Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, establece que:
«Como hemos indicado, las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 LCGC para su incorporación a los contratos. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLGDCU dispone que ‘en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (…), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de compresión directa (…); b) accesibilidad y legibilidad de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido’. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del ‘error propio’ o ‘error vicio’, cuando se proyecta sobre elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
2.1) Falta de negociación individual
El Tribunal Supremo, en sentencias como la de 9 de mayo de 2013, 22 de abril de 2015 y 29 de abril de 2015, ha sostenido que existe imposición de una cláusula cuando esta ha sido incorporada al contrato por el profesional sin posibilidad de negociación individual. La Sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril, establece que:
«El profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario».
2.2) Falta de transparencia y carácter abusivo
El hecho de que las cláusulas de gastos hipotecarios no sean transparentes ni claras genera un desequilibrio entre las partes, lo que las convierte en abusivas. Según el artículo 82.3 del TRLGDCU, la abusividad de una cláusula se debe evaluar considerando la naturaleza del bien o servicio objeto del contrato y todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.
El artículo 83 del TRLGDCU dispone que:
«Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas».
3) Cláusula que impone los gastos derivados de la hipoteca al consumidor
La cláusula que impone al consumidor el pago de todos los gastos de constitución de la hipoteca ha sido considerada abusiva y, por tanto, nula por el Tribunal Supremo en varias sentencias, como la 705/2015, de 23 de diciembre, y la 49/2019, de 23 de enero de 2019. Esta cláusula atribuye indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la operación, lo que implica:
«Bajo estos parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los registradores, Código Civil, etc….) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Maxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto de contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual».
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (Asunto C-452/2018), confirmó que:
«1) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.».
Esta doctrina fue acogida por el Tribunal Supremo en su Sentencia plenaria 35/2021, de 27 de enero, que establece que los gastos de gestoría deben ser devueltos íntegramente al consumidor, mientras que otros gastos, como los de notario y registro, deben ser compartidos.
Conclusión
Las cláusulas que imponen al consumidor el pago de todos los gastos hipotecarios han sido declaradas nulas por los tribunales debido a su carácter abusivo y a la falta de transparencia. La normativa y la jurisprudencia coinciden en proteger al consumidor frente a este tipo de prácticas, garantizando el reequilibrio contractual y el respeto a los principios de buena fe y equidad. Como resultado, los afectados tienen derecho a reclamar la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en concepto de gastos hipotecarios, consolidándose así un importante avance en la defensa de los derechos de los consumidores.