¿Siempre es necesaria la curatela? La doctrina del Tribunal Supremo sobre guardador de hecho y apoyo a personas con discapacidad
Las sentencias del Tribunal Supremo sobre guarda de hecho y curatela aclaran el nuevo modelo de apoyos para personas con discapacidad. Descubre sus implicaciones.
Introducción: un cambio de paradigma en la protección de personas con discapacidad y mayores
Desde la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, nuestro ordenamiento civil experimenta una transformación profunda. Desaparece el viejo sistema de incapacitación judicial y tutela, que privaba a la persona de capacidad de obrar, para dar paso a un modelo basado en el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Ya no se trata de sustituir a la persona, sino de ofrecer apoyos ajustados a sus necesidades, preservando en la mayor medida posible su autonomía.
Este cambio, inspirado en el artículo 12 de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ha supuesto retos prácticos y jurídicos significativos:
- ¿Cómo articular medidas voluntarias, guardas de hecho y medidas judiciales?
- ¿Cuándo basta la guarda de hecho y cuándo es necesaria una curatela?
- ¿Qué papel juega el consentimiento informado en sanidad, o la protección del patrimonio?
El Tribunal Supremo, consciente de la importancia de unificar criterios, se pronuncia en dos sentencias dictadas el 20 de octubre de 2023 (STS 1443/2023 y STS 1444/2023). Ambas fijan principios esenciales sobre la relación entre la guarda de hecho y la curatela.
En este artículo analizaremos en detalle estas resoluciones, los hechos que las originan, la doctrina que establecen y sus implicaciones prácticas para familias, abogados y operadores jurídicos.
De la incapacitación al sistema de apoyos: claves normativas
Antes de entrar en el análisis jurisprudencial, conviene recordar el marco legal. La Ley 8/2021 modificó más de 200 artículos del Código Civil y derogó la incapacitación. El nuevo modelo se apoya en tres ideas:
- La capacidad jurídica es inherente a la persona: nadie puede ser privado de ella.
- Las medidas deben ser proporcionales y adaptadas (art. 268 CC).
- Preferencia por soluciones informales y voluntarias antes que judiciales (arts. 249, 255 y 269 CC).
Las figuras clave son:
- Medidas voluntarias: poderes preventivos, autocuratela.
- Guarda de hecho: apoyo informal ejercido por familiares o personas próximas.
- Medidas judiciales: curatela y defensor judicial, solo si no hay otra solución suficiente.
Aquí surgen las dudas: ¿qué pasa cuando existe una guarda de hecho eficaz? ¿Es suficiente o conviene formalizar una curatela? Las sentencias que analizamos dan respuesta.
Primera sentencia: STS 1443/2023 (Ponente Ignacio Sancho Gargallo)
Los hechos: una vida al cuidado del hijo único
El caso afecta a Norberto, un hombre de 92 años al inicio del procedimiento (hoy más de 95). Viudo desde hace décadas, convive con su hijo único, Leovigildo, quien desde hace años asume todos los cuidados. El deterioro cognitivo de Norberto es severo:
- Carece de autonomía personal, doméstica y social.
- No puede decidir sobre tratamientos médicos, manejar dinero ni realizar actos patrimoniales.
- Precisa apoyo incluso para tareas básicas como alimentarse o vestirse.
La demanda, interpuesta en 2021 bajo la legislación anterior, pedía la incapacitación y el nombramiento de tutor. Sin embargo, el juzgado aplica la Ley 8/2021 y transforma la tutela en una curatela representativa, designando al hijo como curador.
El conflicto jurídico
El Ministerio Fiscal recurre, argumentando que la guarda de hecho que ejerce el hijo es suficiente y que, conforme al art. 255 CC, la curatela solo procede en defecto de guarda eficaz. Añade que la sentencia no concreta actos ni justifica la necesidad de la representación.
El criterio del Tribunal Supremo
El Alto Tribunal reconoce que:
- La guarda de hecho es una medida legal válida.
- Las medidas judiciales son subsidiarias: solo cuando no exista medida voluntaria o guarda eficaz (art. 255 CC).
Sin embargo, matiza que esta regla no es absoluta. La clave está en evitar automatismos. Cada caso requiere una valoración individualizada, atendiendo a la suficiencia real del apoyo.
En concreto señala el Alto Tribunal en su Fundamento Jurídico Segundo:
«El actual art. 250 CC prevé que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen puedan ser no sólo las de naturaleza voluntaria y las de provisión judicial (curatela y defensor judicial), sino también la guarda de hecho. Este mismo precepto concibe la guarda de hecho como «una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente». Desde esta perspectiva, la guarda de hecho se configura con una vocación subsidiaria o complementaria a cualquier otra forma de apoyo, voluntaria o judicial, en defecto de estas o cuando no cubran todas las necesidades de la persona.
Al mismo tiempo, el art. 255 CC, al regular las medidas voluntarias de apoyo, concluye con un último párrafo, el quinto, que restringe las medidas judiciales:
«Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias».
Bajo la lógica de este precepto, siempre y cuando las medidas voluntarias sean suficientes, no cabrá adopta medidas judiciales porque no son necesarias. Podrían serlo, si las medidas voluntarias fueran insuficientes, respecto de las necesidades de apoyo no cubiertas, y en ese caso cabría su adopción. Pero también forma parte de la ratio de la norma que la provisión judicial no deviene precisa si las necesidades, de carácter asistencial y de representación, generadas por la discapacidad están satisfechas por una guarda de hecho. Esto es lo que sucedía en el supuesto resuelto por la sentencia 66/2023, de 23 de enero, en que la guarda de hecho prestada por el hijo era suficiente y no se precisaba la constitución del apoyo judicial en el proceso promovido por el Ministerio Fiscal.»
En este supuesto, la guarda resultaba insuficiente porque:
- Norberto se escapaba del domicilio y acudía al banco para abrir cuentas o retirar dinero, con el consiguiente riesgo patrimonial.
- El hijo carecía de facultades para impedir operaciones bancarias o autorizar gestiones relevantes.
La curatela representativa facilita la gestión diaria y evita acudir constantemente al juez para autorizaciones puntuales (art. 264 CC).
Conclusión del TS:
Confirmar la curatela es lo más adecuado para garantizar la protección de Norberto sin desatender el espíritu de la Ley 8/2021.
Segunda sentencia: STS 1444/2023 (Ponente María Ángeles Parra Lucán)
El caso: dependencia severa y obstáculos diarios
El segundo supuesto presenta un perfil distinto:
- Varón de 61 años, diagnosticado tras un ictus de trastorno neurocognitivo mayor y alteraciones de conducta.
- 85% de discapacidad y dependencia severa.
- Desde 2016, su esposa asume todos los cuidados y gestiones: controla las cuentas, autoriza tratamientos médicos y firma por él en la práctica.
Primera instancia deniega la curatela porque entiende que la guarda de hecho funciona bien. Pero la Audiencia revoca y nombra curadora a la esposa, con facultades amplias en lo personal, patrimonial y sanitario.
Los argumentos del recurso
El Ministerio Fiscal insiste en la suficiencia de la guarda. Subsidiariamente, pide que, si se mantiene la curatela, se limite a cuestiones patrimoniales.
Doctrina del Tribunal Supremo
Reitera la interpretación flexible del art. 255 CC:
- La existencia de guarda no excluye siempre la curatela.
- Si la guarda exige acudir al juez para autorizaciones constantes, revela su insuficiencia.
En este caso, la esposa necesitaba representación diaria para trámites bancarios y sanitarios. Además, la Ley 41/2002 permite el consentimiento por representación en sanidad, pero bajo condiciones que no resuelven todos los problemas prácticos (acceso a información, autorizaciones quirúrgicas).
La curatela evita inseguridad jurídica y sobrecarga procesal.
Respecto a la limitación propuesta por el Fiscal, el Supremo la rechaza: el afectado tampoco puede tomar decisiones personales básicas ni sanitarias. Limitar la representación al ámbito patrimonial dejaría descubiertas áreas esenciales para su bienestar.
Se señala concretamente por parte del Alto Tribunal que:
«Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo.
En situaciones como la que es objeto de enjuiciamiento y en algunas otras de revisión de tutelas, hay que evitar esta aplicación autómata de la ley.
Es necesario atender a las circunstancias concretas, para advertir si está justificada la constitución de la curatela (y en otro contexto de revisión de tutelas anteriores, la sustitución por una curatela) en vez de la guarda de hecho.
Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos. Máxime cuando esta persona forma parte del núcleo familiar más íntimo, en nuestro caso la esposa con la que convive.»
Doctrina común y su alcance
Ambas sentencias consolidan una interpretación flexible y finalista:
- Regla general: si la guarda de hecho cubre adecuadamente las necesidades, no se impone curatela.
- Excepción justificada: cuando la guarda no basta para proteger la salud, la integridad o el patrimonio, o genera obstáculos prácticos graves, la curatela es procedente.
- Principio rector: personalización de las medidas, respeto a la voluntad y proporcionalidad (art. 268 CC).
El Tribunal advierte contra dos riesgos:
- Rigorismo: convertir todas las guardas en curatelas automáticamente.
- Laissez-faire: mantener guardas ineficaces por evitar la judicialización.
Implicaciones prácticas
Para familias, estas sentencias son una guía clara:
- Si la guarda funciona y no hay trabas, se puede seguir así.
- Si aparecen dificultades con bancos, hospitales o administraciones, conviene valorar una curatela.
Para abogados, la clave es:
- Analizar el caso con rigor.
- Aportar pruebas de insuficiencia de la guarda (informes médicos, incidencias con entidades).
- Explicar al cliente que la curatela no es una “incapacitación encubierta”, sino un instrumento flexible.
Para profesionales sanitarios y sociales, la existencia de un curador con representación simplifica la toma de decisiones urgentes, evitando conflictos éticos y legales.
Preguntas frecuentes
- ¿Qué es la guarda de hecho?
Es una medida informal por la que una persona (normalmente un familiar) presta apoyo a otra con discapacidad sin nombramiento judicial, regulada en el art. 263 CC. - ¿Qué diferencia hay entre guarda de hecho y curatela?
La guarda de hecho es informal y flexible; la curatela es una medida judicial que puede ser asistencial o representativa. - ¿Es obligatorio solicitar curatela si ya cuido de mi familiar?
No, salvo que la guarda sea insuficiente o genere problemas legales relevantes. - ¿Qué cambia con la Ley 8/2021?
Desaparece la incapacitación y se instaura un sistema de apoyos basado en la voluntad de la persona. - ¿Puedo autorizar operaciones médicas como guardador?
Sí, en situaciones concretas, pero puede haber problemas para acceder a información o firmar consentimientos complejos. En esos casos, la curatela es más segura. - ¿Cuándo procede la curatela representativa?
Cuando la persona no puede manifestar voluntad y necesita apoyo diario en decisiones personales y patrimoniales. - ¿Cómo afecta a las antiguas tutelas?
Se revisan y adaptan al nuevo sistema, normalmente transformándose en curatelas. - ¿Quién puede ser curador?
Preferentemente, un familiar próximo que la persona acepte. - ¿Qué pasa si hay conflictos familiares?
El juez puede nombrar un curador profesional o institucional. - ¿Qué documentos puedo otorgar para el futuro?
Poderes preventivos y autocuratela ante notario.
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SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 1443-2023 CURATELA Y GUARDADOR DE HECHO
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 1444-2023 CURATELA Y GUARDADOR DE HECHO